Bundestag beschließt 9. GWB-Novelle

Am 9. März 2017 hat der Bundestag die 9. GWB-Novelle verabschiedet.  Nun muss noch der Bundesrat dem Gesetzesvorhaben zustimmen.  Die Novelle umfasst vielfältige Änderungen und Neuerungen, u.a. die Umsetzung der EU-Schadensersatzrichtlinie in deutsches Recht, einen neuen Aufgreiftatbestand für die Fusionskontrolle basierend auf der Transaktionsgröße, Regelungen zur Beschleunigung des Ministererlaubnisverfahrens, Regelungen zum Marktbegriff und Markmacht im digitalen Zeitalter, die Schließung von Haftungslücken für Bußgelder bei Rechtsnachfolge (sogenannte „Wurstlücke“), beschränkte neue Kompetenzen für das BKartA im Bereich Verbraucherschutz, sowie eine Ausnahme vom Kartellverbot für bestimmte Kooperationen unter Presseverlagen.  Silke Heinz wird zum Thema neue Aufgreiftatbestand in der Fusionskontrolle in der Global Competition Review zitiert, siehe hier.

Bundeskartellamt schließt Preismissbrauchsverfahren gegen Fernwärmeversorger mit weiteren Zusagen ab

Das Bundeskartellamt hat am 14.2.2017 seine Verfahren gegen Fernwärmeversorger wegen möglichen Preismissbrauchs abgeschlossen, u.a. mit weiteren Zusagenentscheidungen. Insgesamt kam es in den Verfahren zu Rückerstattungen oder künftigen Preissenkungen für die betroffenen Kunden in einem Umfang von ca. € 55 Mrd. Silke Heinz wird in der Global Competition Review zum Abschluss der Verfahren zitiert, siehe Link.

Kartellrechtliche Geschäftspartnerprüfung im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-542/14, SIA VM Remonts/Konkurences padome, v. 21.7.2016.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat die Grundsätze zur Zurechnung des kartellrechtswidrigen Verhaltens eines externen unabhängigen Dienstleisters auf den Auftraggeber in der Rs. C-542/14 SIA VM Remont/Konkurences padome mit Urteil v. 21.7.2016 präzisiert. Die Kartellbehörden müssen für eine Zurechnung nachweisen, dass eine der nachfolgenden Alternativen erfüllt ist:

  • Dienstleister war unter Kontrolle/Leitung des Auftraggebers tätig oder
  • Auftraggeber hatte Kenntnis und wollte durch eigenes Verhalten dazu beitragen oder
  • Auftraggeber hätte vernünftigerweise vorsehen können und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.

Es ist sehr zu begrüßen, dass der EuGH dem Antrag des Generalanwalts Melchior Wathelet nicht gefolgt ist, den Unternehmen die Beweislast für die Nichtzurechnung des kartellrechtswidrigen Verhaltens ihrer Geschäftspartner aufzulegen. Widerlegliche Vermutung haben in der Praxis faktisch die Folge, dass sie nicht wiederlegbar sind. Ein Beleg hierfür ist die sehr weitgehende (Haftungs-) Zurechnung beim Thema „wirtschaftliche Einheit“.

Unternehmen sollten die Präzisierung des Haftungsmaßstabs für Verhalten ihrer Geschäftspartner dennoch zum Anlass nehmen, Maßnahmen zu ergreifen, um das eigene Haftungsrisiko zu vermeiden bzw. zu reduzieren. Zu den risikominimierenden Maßnahmen zählen die bereits im Anti-Korruptions-Bereich standardmäßig durchgeführten Geschäftspartnerprüfungen auch um kartellrechtliche Gesichtspunkte zu erweitern. Dies bedeutet, dass bei Ausschreibungen nicht nur die Themen Bestechung und Bestechlichkeit durch Geschäftspartner geprüft werden sollten, sondern auch das Thema Submissionsabsprachen einzubeziehen ist. Darüber hinaus sollten neben Anti-Korruptionsklauseln auch Kartellrechtsklauseln in die Verträge mit den Geschäftspartnern aufgenommen werden (wie z.B. die Vereinbarung strenger Vertraulichkeitsverpflichtungen, die Einräumung von Auditrechten, die Forderung nach entsprechenden Kartellrechtsleitlinien und Mitarbeiterschulungen etc.).

Die Maßnahmen sollten schließlich revisionssicher dokumentiert werden. In der Praxis haben sich hier bei der Geschäftspartnerprüfung im Anti-Korruptionsbereich web- und workflow-(Geschäftsprozess-)basierte IT-Lösungen als Industriestandard durchgesetzt. Auf diese bereits etablierten Systeme könnte die kartellrechtliche Due Diligence der Geschäftspartner aufsetzen, um eine revisionssichere Dokumentation der „ex ante“-Sicht sicherzustellen (d.h. der zum Zeitpunkt der Beauftragung und Durchführung des Projekts bekannten Fakten).

Sachverhalt

In dem Vorlageverfahren ging es um eine Ausschreibung der Stadt Jürmala in Lettland bzgl. der Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln.

An der Ausschreibung nahmen drei Wettbewerber teil: VM Remonts (damals DIV+Ko), Ausma grupa und Pärtikas kompanija.

Pärtikas beauftragte die SIA Jurisdika Sabiedrika (i.F. „SIA“) mit der Erstellung und Einreichung ihres Angebots. Die SIA beauftrage ihrerseits die SIA MMD lietas (i.F. „MMD“) als Subunternehmen.

Pärtikas hatte ihren Entwurf unabhängig erstellt, d.h. ohne sich mit den beiden anderen Wettbewerbern abzustimmen, und diesen zur weiteren Bearbeitung an den Dienstleister weitergeleitet.

MDD hatte sich, ohne Pärtikas darüber zu informieren, parallel auch gegenüber VM Remonts und Ausma zur Angebotserstellung verpflichtet. Ein Angestellter von MDD nutzte die Preise von Pärtikas als Referenzpreis und setzte die Preise für das Angebot von Ausma ca. 5% niedriger und das Angebot von VM Remonts wiederum ca. 5% niedriger als das Angebot von Ausma fest.

Die lettische Wettbewerbsbehörde verhängte gegenüber allen drei Unternehmen, VM Remonts, Ausma und Pärtikas, jeweils ein Bußgeld wegen abgestimmter den Wettbewerb verfälschender Verhaltensweisen. Alle drei Unternehmen legten Rechtsmittel gegen die Bußgeldentscheidung ein. Das Verwaltungsgericht hob die Entscheidung gegenüber Pärtikas auf, bestätigte jedoch die gegenüber VM Remonts und Ausma verhängten Bußgelder.

Die lettische Wettbewerbsbehörde, VM Remonts und Ausma legten gegen die Entscheidung des lettischen Verwaltungsgerichts Beschwerde beim Obersten Gerichtshof Lettland ein.

Vorlagefrage

Der Oberste Gerichtshof Lettland legte daraufhin dem EuGH die nachfolgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

Ist Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen, dass für die Feststellung, dass ein Unternehmen sich an einer den Wettbewerb beschränkenden Vereinbarung beteiligt hat, der Nachweis eines persönlichen Handelns einer Führungskraft des Unternehmens, ihre Kenntnis oder ihre Zustimmung hinsichtlich des Handelns einer Person erforderlich ist, die dem Unternehmen externe Leistungen erbringt und zugleich für Rechnung anderer Teilnehmer an einer möglichen verbotenen Vereinbarung tätig ist?

Der Oberste Gerichtshof Lettland setzte die Frage im Zusammenhang mit den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Musique Diffusion francaise u.a./Kommission (Rs. 100/80 bis 103/80 v. 7.7.1983, Rn. 97) und Slovenska sporitelna (Rs. C-68/12, v. 7.2.2013, Rn. 25). Danach setzt die Zurechnung eines Verstoßes keine Handlung oder Kenntnis der Inhaber oder Geschäftsführer des betreffenden Unternehmens voraus, sondern es genügt die Handlung einer Person, die berechtigt ist, für das Unternehmen tätig zu werden.

Antwort EuGH

Der EuGH beantwortete die Vorlagefrage wie folgt:

Art. 101 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

  • Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder
  • Das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder
  • Das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.

Zurechnung bei Leitung und Kontrolle. Der EuGH stellte klar, dass die vom vorlegenden Gericht genannten Fälle Musique Diffusion francaise und Slovenska sporitelna jeweils einen anderen Fall betrafen. In beiden Fällen hatte ein Angestellter das Fehlverhalten begangen. Ein Angestellter ist unter der Leitung des Unternehmens tätig und erfüllt seine Aufgaben für sein Unternehmen. Eine Zurechnung ist in diesen Fällen jeweils gegeben.

Abzugrenzen sind nach EuGH allerdings die Fälle, in denen ein Dienstleister selbständig gegen Entgelt Dienste auf einem bestimmten Markt anbietet. Der Dienstleister sei in dieser Konstellation im Grundsatz als ein von seinem Auftraggeber getrenntes Unternehmen anzusehen. Im Grundsatz finde dann keine Zurechnung des fremden Verhaltens statt. Allerdings sei das Verhalten sehr wohl zuzurechnen, wenn der Dienstleister de facto nicht selbständig sei, sondern unter der Leitung und Kontrolle des Auftraggebers stünde. Dies sei z.B. der Fall, wenn Art und Weise der vereinbarten Tätigkeit keine Autonomie und Flexibilität einräume und es sich letztlich um ein verschleiertes Arbeitsverhältnis handele.

Faktisch läuft dies auf eine Prüfung der Grundsätze zur wirtschaftlichen Einheit im Verhältnis Mutter- Tochter-/Beteiligungsgesellschaft hinaus. Danach wird von einer Kontrolle/Leitung gesprochen, wenn besondere organisatorische, wirtschaftliche und rechtliche Bindungen zwischen den Unternehmen bestehen.

Zurechnung bei Kenntnis und eigenes Verhalten. Eine Zurechnung erfolgt nach Darstellung des EuGH auch in den Fällen, in denen zwar ein selbständiger Dienstleister tätig ist, der Auftraggeber aber Kenntnis vom Verstoß hatte oder diesen vernünftigerweise vorhersehen konnte. Dies wäre z.B. der Fall, wenn das Unternehmen die Absicht hatte, seinen Konkurrenten über seinen Dienstleister seine vertraulichen Geschäftsinformationen zu offenbaren, oder wenn er es ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt hat, dass der Dienstleister diese vertraulichen Geschäftsinformationen mit den Konkurrenten teilt (unter Verweis auf EuGH v. 7.1.2004, C-204/00 P, Allborg Portland u.a./Kommission, Rn. 28).

Zurechnung bei Vorhersehbarkeit. Der EuGH stellte schließlich klar, dass eine Zurechnung auch dann begründet sei, wenn der Auftraggeber vernünftigerweise hätte vorhersehen können, dass der Dienstleister seine Geschäftsinformationen mit seinen Wettbewerbern teilen würde und bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.

Fazit:

Es ist zu begrüßen, dass der EuGH dem Antrag des Generalanwalts nicht gefolgt ist, eine widerlegliche Vermutung für eine Zurechnung aufzustellen. In der Praxis führt eine Beweislastumkehr in der Regel zu einer de facto Zurechnung.

Dennoch sollten Unternehmen ihre Geschäftspartner sorgfältig prüfen und ihre Tätigkeit, soweit möglich, überwachen. Das Kriterium des „vernünftigerweise hätte vorhersehen können“ lässt einen relativ weiten Interpretationsspielraum zu. Deshalb sollten Unternehmen die bereits einleitend genannten Maßnahmen ergreifen, um das eigene Haftungsrisiko zu vermeiden bzw. zumindest zu reduzieren.