Kartellrechtliche Geschäftspartnerprüfung im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-542/14, SIA VM Remonts/Konkurences padome, v. 21.7.2016.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat die Grundsätze zur Zurechnung des kartellrechtswidrigen Verhaltens eines externen unabhängigen Dienstleisters auf den Auftraggeber in der Rs. C-542/14 SIA VM Remont/Konkurences padome mit Urteil v. 21.7.2016 präzisiert. Die Kartellbehörden müssen für eine Zurechnung nachweisen, dass eine der nachfolgenden Alternativen erfüllt ist:

  • Dienstleister war unter Kontrolle/Leitung des Auftraggebers tätig oder
  • Auftraggeber hatte Kenntnis und wollte durch eigenes Verhalten dazu beitragen oder
  • Auftraggeber hätte vernünftigerweise vorsehen können und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.

Es ist sehr zu begrüßen, dass der EuGH dem Antrag des Generalanwalts Melchior Wathelet nicht gefolgt ist, den Unternehmen die Beweislast für die Nichtzurechnung des kartellrechtswidrigen Verhaltens ihrer Geschäftspartner aufzulegen. Widerlegliche Vermutung haben in der Praxis faktisch die Folge, dass sie nicht wiederlegbar sind. Ein Beleg hierfür ist die sehr weitgehende (Haftungs-) Zurechnung beim Thema „wirtschaftliche Einheit“.

Unternehmen sollten die Präzisierung des Haftungsmaßstabs für Verhalten ihrer Geschäftspartner dennoch zum Anlass nehmen, Maßnahmen zu ergreifen, um das eigene Haftungsrisiko zu vermeiden bzw. zu reduzieren. Zu den risikominimierenden Maßnahmen zählen die bereits im Anti-Korruptions-Bereich standardmäßig durchgeführten Geschäftspartnerprüfungen auch um kartellrechtliche Gesichtspunkte zu erweitern. Dies bedeutet, dass bei Ausschreibungen nicht nur die Themen Bestechung und Bestechlichkeit durch Geschäftspartner geprüft werden sollten, sondern auch das Thema Submissionsabsprachen einzubeziehen ist. Darüber hinaus sollten neben Anti-Korruptionsklauseln auch Kartellrechtsklauseln in die Verträge mit den Geschäftspartnern aufgenommen werden (wie z.B. die Vereinbarung strenger Vertraulichkeitsverpflichtungen, die Einräumung von Auditrechten, die Forderung nach entsprechenden Kartellrechtsleitlinien und Mitarbeiterschulungen etc.).

Die Maßnahmen sollten schließlich revisionssicher dokumentiert werden. In der Praxis haben sich hier bei der Geschäftspartnerprüfung im Anti-Korruptionsbereich web- und workflow-(Geschäftsprozess-)basierte IT-Lösungen als Industriestandard durchgesetzt. Auf diese bereits etablierten Systeme könnte die kartellrechtliche Due Diligence der Geschäftspartner aufsetzen, um eine revisionssichere Dokumentation der „ex ante“-Sicht sicherzustellen (d.h. der zum Zeitpunkt der Beauftragung und Durchführung des Projekts bekannten Fakten).

Sachverhalt

In dem Vorlageverfahren ging es um eine Ausschreibung der Stadt Jürmala in Lettland bzgl. der Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln.

An der Ausschreibung nahmen drei Wettbewerber teil: VM Remonts (damals DIV+Ko), Ausma grupa und Pärtikas kompanija.

Pärtikas beauftragte die SIA Jurisdika Sabiedrika (i.F. „SIA“) mit der Erstellung und Einreichung ihres Angebots. Die SIA beauftrage ihrerseits die SIA MMD lietas (i.F. „MMD“) als Subunternehmen.

Pärtikas hatte ihren Entwurf unabhängig erstellt, d.h. ohne sich mit den beiden anderen Wettbewerbern abzustimmen, und diesen zur weiteren Bearbeitung an den Dienstleister weitergeleitet.

MDD hatte sich, ohne Pärtikas darüber zu informieren, parallel auch gegenüber VM Remonts und Ausma zur Angebotserstellung verpflichtet. Ein Angestellter von MDD nutzte die Preise von Pärtikas als Referenzpreis und setzte die Preise für das Angebot von Ausma ca. 5% niedriger und das Angebot von VM Remonts wiederum ca. 5% niedriger als das Angebot von Ausma fest.

Die lettische Wettbewerbsbehörde verhängte gegenüber allen drei Unternehmen, VM Remonts, Ausma und Pärtikas, jeweils ein Bußgeld wegen abgestimmter den Wettbewerb verfälschender Verhaltensweisen. Alle drei Unternehmen legten Rechtsmittel gegen die Bußgeldentscheidung ein. Das Verwaltungsgericht hob die Entscheidung gegenüber Pärtikas auf, bestätigte jedoch die gegenüber VM Remonts und Ausma verhängten Bußgelder.

Die lettische Wettbewerbsbehörde, VM Remonts und Ausma legten gegen die Entscheidung des lettischen Verwaltungsgerichts Beschwerde beim Obersten Gerichtshof Lettland ein.

Vorlagefrage

Der Oberste Gerichtshof Lettland legte daraufhin dem EuGH die nachfolgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

Ist Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen, dass für die Feststellung, dass ein Unternehmen sich an einer den Wettbewerb beschränkenden Vereinbarung beteiligt hat, der Nachweis eines persönlichen Handelns einer Führungskraft des Unternehmens, ihre Kenntnis oder ihre Zustimmung hinsichtlich des Handelns einer Person erforderlich ist, die dem Unternehmen externe Leistungen erbringt und zugleich für Rechnung anderer Teilnehmer an einer möglichen verbotenen Vereinbarung tätig ist?

Der Oberste Gerichtshof Lettland setzte die Frage im Zusammenhang mit den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Musique Diffusion francaise u.a./Kommission (Rs. 100/80 bis 103/80 v. 7.7.1983, Rn. 97) und Slovenska sporitelna (Rs. C-68/12, v. 7.2.2013, Rn. 25). Danach setzt die Zurechnung eines Verstoßes keine Handlung oder Kenntnis der Inhaber oder Geschäftsführer des betreffenden Unternehmens voraus, sondern es genügt die Handlung einer Person, die berechtigt ist, für das Unternehmen tätig zu werden.

Antwort EuGH

Der EuGH beantwortete die Vorlagefrage wie folgt:

Art. 101 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

  • Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder
  • Das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder
  • Das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.

Zurechnung bei Leitung und Kontrolle. Der EuGH stellte klar, dass die vom vorlegenden Gericht genannten Fälle Musique Diffusion francaise und Slovenska sporitelna jeweils einen anderen Fall betrafen. In beiden Fällen hatte ein Angestellter das Fehlverhalten begangen. Ein Angestellter ist unter der Leitung des Unternehmens tätig und erfüllt seine Aufgaben für sein Unternehmen. Eine Zurechnung ist in diesen Fällen jeweils gegeben.

Abzugrenzen sind nach EuGH allerdings die Fälle, in denen ein Dienstleister selbständig gegen Entgelt Dienste auf einem bestimmten Markt anbietet. Der Dienstleister sei in dieser Konstellation im Grundsatz als ein von seinem Auftraggeber getrenntes Unternehmen anzusehen. Im Grundsatz finde dann keine Zurechnung des fremden Verhaltens statt. Allerdings sei das Verhalten sehr wohl zuzurechnen, wenn der Dienstleister de facto nicht selbständig sei, sondern unter der Leitung und Kontrolle des Auftraggebers stünde. Dies sei z.B. der Fall, wenn Art und Weise der vereinbarten Tätigkeit keine Autonomie und Flexibilität einräume und es sich letztlich um ein verschleiertes Arbeitsverhältnis handele.

Faktisch läuft dies auf eine Prüfung der Grundsätze zur wirtschaftlichen Einheit im Verhältnis Mutter- Tochter-/Beteiligungsgesellschaft hinaus. Danach wird von einer Kontrolle/Leitung gesprochen, wenn besondere organisatorische, wirtschaftliche und rechtliche Bindungen zwischen den Unternehmen bestehen.

Zurechnung bei Kenntnis und eigenes Verhalten. Eine Zurechnung erfolgt nach Darstellung des EuGH auch in den Fällen, in denen zwar ein selbständiger Dienstleister tätig ist, der Auftraggeber aber Kenntnis vom Verstoß hatte oder diesen vernünftigerweise vorhersehen konnte. Dies wäre z.B. der Fall, wenn das Unternehmen die Absicht hatte, seinen Konkurrenten über seinen Dienstleister seine vertraulichen Geschäftsinformationen zu offenbaren, oder wenn er es ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt hat, dass der Dienstleister diese vertraulichen Geschäftsinformationen mit den Konkurrenten teilt (unter Verweis auf EuGH v. 7.1.2004, C-204/00 P, Allborg Portland u.a./Kommission, Rn. 28).

Zurechnung bei Vorhersehbarkeit. Der EuGH stellte schließlich klar, dass eine Zurechnung auch dann begründet sei, wenn der Auftraggeber vernünftigerweise hätte vorhersehen können, dass der Dienstleister seine Geschäftsinformationen mit seinen Wettbewerbern teilen würde und bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.

Fazit:

Es ist zu begrüßen, dass der EuGH dem Antrag des Generalanwalts nicht gefolgt ist, eine widerlegliche Vermutung für eine Zurechnung aufzustellen. In der Praxis führt eine Beweislastumkehr in der Regel zu einer de facto Zurechnung.

Dennoch sollten Unternehmen ihre Geschäftspartner sorgfältig prüfen und ihre Tätigkeit, soweit möglich, überwachen. Das Kriterium des „vernünftigerweise hätte vorhersehen können“ lässt einen relativ weiten Interpretationsspielraum zu. Deshalb sollten Unternehmen die bereits einleitend genannten Maßnahmen ergreifen, um das eigene Haftungsrisiko zu vermeiden bzw. zumindest zu reduzieren.

Deutsche Bahn forced to “support” competitors in marketing rail tickets

German Federal Cartel Office (FCO) and Deutsche Bahn (DB) have settled abuse of dominance proceedings related to marketing/sale of rail passenger tickets with commitments.

Good news for rail passengers? DB has committed to “support” its competitors and is forced to do so until the end of 2023.

DB has committed to the following behavioral remedies:

  • not to discriminate other railway operators and its own subsidiaries with respect to ticket sales commissions (in favor of the latter);
  • not to demand higher commissions for the sale of third party railway tickets in comparison to the commissions paid by third parties for the sale of DB tickets;
  • to allow rivals to sell DB tickets on their own ticket machines;
  • not to impede rivals’ access to retail shops that enable them to sell tickets within DB operated railway stations; and
  • not to impede its rivals’ freedom to determine their tariffs and marketing strategies/cooperation independently.

The FCO referred in its case summary (available in German at: case) published on May 24, 2016, to DB’s dominant position in the marketing and sale of local and long-distance passenger rail sector tickets. Based on preliminary findings, the FCO concluded that DB has abused its dominant position through discriminatory and impeding practices (Art. 102 TFEU, § 19 GWB).

From a consumer perspective, the DB commitments sound like good news. In practice, e.g., Thalys International will be able to sell tickets within Cologne main railway station for its high-speed trains to Brussels or Paris. Currently, Thalys’ ticket office is right next to the main railway station – not easy to spot. In addition, Thalys will be able to sell DB tickets. Consumers could use Thalys as one-stop-shop to purchase Thalys and DB tickets.

Still a downside for consumer is that also after the commitments it is still not possible to purchase Thalys tickets on DB ticket machines. This would make travelers’ life easier because currently there are no or only a limited number of ticket machines of other railway operators available. However, railway operators need to invest in ticket offices and ticket machines and should not be in a position to freeride on DB’s facilities.  Against this background, it is understandable that the commitments do not include a duty for DB to sell competitors’ rail tickets.

Due to the commitments decision, the issue will not be reviewed by courts whether the FCO could oblige DB not to grant its own subsidiaries a preferential treatment in view of the granted commissions for ticket sales.  Based on legal precedents, a company is generally allowed to give its subsidiaries preferential treatment, as there is no duty to support competitors (see, BGH, March 19, 1996, KZR 1/95, Pay-TV-Durchleitung,). It would be interesting to see how a court would decide this issue today, in particular, given that DB’s dominant position is due to its previous position as the state railways operator of Germany.  The lack of court case law is a well-known downside of commitment decisions. On the other hand, the FCO managed to settle the case already within two and a half years.

DFB in trouble – FCO blew the whistle based on abuse of dominance (not on corruption)

EURO 2016 – FCO has commenced antitrust proceedings against the DFB (German Federal Soccer Association) based on abuse of dominance (see, here). DFB’s current ticketing practice may exploit consumers.

Everybody is more or less excited to watch the upcoming EURO 2016 soccer games in France. Only a few people will have the option to watch a game of the German soccer team live at the stadium. While the UEFA and the French soccer association are organizing the tournament and the ticketing, the national soccer associations such as the DFB are entitled to allocate tickets in connection with their national team games to spectators. Due to the fact that the demand for tickets by far exceeds supply, tickets are primarily made available through a lottery process. 19 out of 24 national soccer associations have based the eligibility to place a lot in the ticket lottery on the nationality and/or place of residence. By contrast, the DFB requires a membership of its national team supporters club. Accordingly, the DFB charges an “entry fee” to place a lot. The membership fee is a one-time fee of 10 EUR plus an annual member fee of 30 EUR. Members cannot request to get reimbursed in case they did not receive tickets in the lottery.

On March 22, 2016 the FCO published a press release in which it explained that the DFB’s practice may illegally exploit consumers through tying the membership with the eligibility to participate in the lottery (see, here).

The FCO obviously thinks that not only the German soccer team is dominant, but that also the DFB could possess a dominant position albeit in a different market, namely, the market of selling or, more precisely, allocating the right to buy tickets of certain EURO 2016 soccer games. The FCO will need to prove that the DFB is dominant and that this practice is abusive.

The administrative proceedings may ultimately end with a commitment decision (no fines). Such a decision would constitute a precedent and other players such as Bayern Munich, which follow a similar practice, would need to adapt their ticket selling strategies accordingly.

Given that the FCO already investigates the practice of the ticket dealer CTS Eventim under the abuse of dominance provisions and has also commenced proceedings against Facebook also based on an exploitation allegation, it seems that the authority’s new enforcement priority is to tackle allegedly unfair business practices of well-known corporations/associations with cartel law.

The FCO is increasingly playing the role of a referee on the field with a whistle who punishes foul plays based on cartel law. It could be questioned whether the FCO should tackle these practices with cartel law. The laws on unfair business practices or, in case of Facebook, data protection laws, might be better suited to deal with such issues.  However, from the FCO’s perspective DFB and Facebook are convenient targets to show that the FCO is still a strong force, despite some politicians who have their own competition law agenda like Germany’s minister of economic affairs, Mr. Gabriel, who permitted a merger between to supermarket chains against the FCO’s prohibition decision.